EL FALLO...HAIDAR

ENRIQUE GIMBERNAT

Haidar no puede ser alimentada por la fuerza
08.12.2009
LA JURISPRUDENCIA española ha tenido ya oportunidad, en distintas ocasiones, de ocuparse de alimentaciones o de tratamientos médicos forzados en contra de la voluntad de los pacientes.

En el caso de los presos del Grapo, que a finales de los 80 y principios de los 90 del siglo pasado se declararon en huelga de hambre a fin de obtener su reagrupamiento, frente a las resoluciones de algunos jueces de vigilancia penitenciaria que -apelando a que, en otro caso, se vulneraría su dignidad como persona y su derecho al libre desarrollo de su personalidad- habían mantenido que a esos terroristas no se les podía alimentar por la fuerza mientras no perdieran la conciencia, el Tribunal Constitucional (TC) en varias sentencias de 1990 y de 1991 (la primera de ellas es la 120/1990, de 27 de junio) resolvió que dado que, de acuerdo con la Ley Penitenciaria, la Administración penitenciaria era garante de la vida de los reclusos, se planteaba un estado de necesidad entre dos bienes en conflicto en el que debía prevalecer, por su superior valor, el de la vida, por lo que era lícita -y venía exigida- la alimentación forzada, si bien sólo se podía acudir a ella -para elegir el mal menor- cuando estuviera en peligro la vida -no bastaba el riesgo para la salud- del interno, debiendo practicarse asimismo esa alimentación del modo que menos afectara a la dignidad del recluso, es decir: siempre por vía parenteral y nunca por vía bucal.

Esta doctrina del TC es plenamente convincente, ha sido aplicada también en el caso de De Juana Chaos y nada hay que oponer frente a ella.

El segundo supuesto de tratamiento médico forzado que ha sido objeto de resoluciones judiciales es el de los testigos de Jehová. En todos estos casos se trataba de personas que, profesando esa religión, habían acudido a someterse a un tratamiento médico hospitalario y que, ante un repentino agravamiento de su salud, y a pesar de que la única terapia con posibilidades de supervivencia para los enfermos era la de que se les practicasen transfusiones de sangre, éstos se habían negado a someterse a ellas, por lo que los médicos que les trataban recabaron una resolución judicial, acordando los jueces de guardia competentes que dichas transfusiones se llevaran a cabo aun contra la voluntad de los pacientes.

Algunos de estos pacientes, o familiares de ellos, interpusieron posteriormente querellas contra aquellos jueces de guardia por delitos contra la libertad, en cuanto que habían sido tratados en contra de su voluntad, resolviendo la Sala 2ª del Tribunal Supremo (TS) en dos distintos supuestos, por autos de 14 de marzo de 1979 y de 22 de diciembre de 1983, no admitir las querellas a trámite. Contra el auto de 1983 se interpuso recurso de amparo ante el TC, inadmitiendo éste a trámite dicho recurso.

En su sentencia de 27 de junio de 1997, el TS condenó por homicidio imprudente a unos padres, testigos de Jehová, que rechazaron el tratamiento médico de su hijo de 13 años -que también profesaba dicha religión y también mostraba la misma oposición al tratamiento-, ya que la decisión de los médicos de acudir al juez de guardia se tomó demasiado tarde, por lo que el acuerdo de éste de que se practicara la transfusión de sangre por la fuerza no llegó a tiempo para evitar la muerte del pequeño.

Recurrida en amparo la sentencia condenatoria del TS, el Constitucional, en una nefasta sentencia (la 154/2002, de 18 de julio), estimó el recurso, fundamentándolo en que se había vulnerado el derecho a la libertad religiosa de los padres -¡y del hijo de 13 años, a quien se le atribuyó la madurez suficiente para decidir sobre su propia vida!- y anulando, en consecuencia, la condena por homicidio imprudente.

Ciertamente que la Ley 41/2002, de 14 de diciembre de Autonomía del Paciente (LAP), dispone, en su artículo 2º.4 que «todo paciente o usuario tiene derecho a negarse al tratamiento…» (véanse también arts. 2º.2, 3 y 8º LAP), de donde lo único que se sigue es que yo puedo negarme, una vez que he sido informado por el médico, a que éste me someta, por ejemplo, a una colecistectomía laparoscópica.

Pero lo que ese consentimiento informado no me permite, una vez que me he puesto en manos del cirujano, es mediatizar a éste, indicándole cómo me debe operar, ordenándole, por ejemplo, que utilice un instrumental no esterilizado o no practicando una transfusión de sangre cuando ésta venga médicamente indicada, ya que, en tal caso, estarán obligando al facultativo a infringir la lex artis y a cometer un homicidio, no imprudente, sino dolosoeventual.

De la misma manera, nadie me obliga a subir a un automóvil como acompañante; pero si lo hago, lo que no puedo pretender es determinar también cómo debe conducir el chófer, ordenándole que el coche entre por la dirección contraria de una autopista. Con otras palabras y resumiendo: el testigo de Jehová tiene todo el derecho del mundo a decir sí o no a un tratamiento médico pero, una vez que se ha puesto en manos del facultativo, no puede obligar a éste a delinquir, y a que opere infringiendo las normas más elementales de la ciencia médica.

CON TODOS estos antecedentes el problema de la situación jurídica en el caso de que Aminatu Haidar persista en su huelga de hambre, poniendo en peligro su vida, es fácil de resolver.

Por una parte, Haidar no se encuentra en ninguna relación especial de sujeción, como lo puede estar un recluso, por lo que nadie es garante de su vida ni viene obligado a velar por ella; de ahí que nadie tenga derecho tampoco -como sucede en el caso de los Grapo o de De Juana Chaos- a alimentarla por la fuerza, vulnerando la libertad y la dignidad de la saharaui.

Por otra parte, su caso no es tampoco comparable al de los testigos de Jehová que, una vez que se someten a un tratamiento médico, no tienen derecho a determinar cómo éste debe llevarse a cabo, ya que aquí sucede todo lo contrario: Aminatu Haidar se niega a que se le aplique, desde un principio, tratamiento médico alguno, algo a lo que está legitimada y amparada por la Ley de Autonomía del Paciente, por lo que nadie está autorizado a alimentarla por la fuerza.

De acuerdo con las distinciones establecidas, hay que concluir que, mientras en el caso de los presos en huelga de hambre y de los testigos de Jehová que han iniciado un tratamiento médico se pueden adoptar medidas terapéuticas forzosas, en el de la activista Aminatu Haidar ello no es posible y cometería un delito contra la libertad cualquiera que ejerciera una medida coactiva de alimentación forzosa. Como aprendí de mi maestro de Hamburgo Heinrich Henkel: qui bene distinguit, bene iudicat.

Enrique Gimbernat es catedrático de Derecho Penal y miembro del Consejo Editorial de EL MUNDO.

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Muy buenos los ANTECEDENTES DE HECHO del artículo del Sr. D. Enrique Gimbernat... pero en los FUNDAMENTOS DE DERECHO se olvida de que la Sra. Haidar es ciudadana MARROQUÍ y se encuentra retenida en ESPAÑA en contra de su voluntad (sin libertad-presa, según ella misma).
Por todo ello, se encuentra bajo la TUTELA EFECTIVA DEL ESTADO ESPAÑOL.
La Justicia española tiena la obligación de hospitalizar a la Sra. Haidar, en virtud de lo dispuesto en artículo 15 de nuestra Carta Magna. La ley personal de Doña Aminetu no es superior a lo dispuesto en La Constitución Española, que consagra como bien supremo el derecho a la vida y a la integridad física de todos los seres humanos sin discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. Todo ello sin entrar a valorar las razones que han llevado a la Sra. Haidar a culpar al Estado español del asunto.
En su virtud...la PARTE DISPOSITIVA (enunciado de su artículo) debería ser: LA SRA. HAIDAR DEBE SER ALIMENTADA POR LA FUERZA.


Sencillamente

para los progres de hojalata

si "alguién" la ha condenado a muerte

España tiene la obligación de salvarla.